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律师真实义务研究
作者：吴英旗
来源：《行政与法》2015年第11期
摘 要：作为身兼当事人利益的维护者及法律正义代言人的律师，在民事诉讼中予以合理定位是法治社会发展的需要。本文从律师的职业本质及诉讼上的公益角色入手，对相关程序法、律师法的规定进行了法理及实务上的推导与归纳，论证了律师在执业中应诚实守信，不助长不法及不实，负有真实义务。
关 键 词：律师；真实义务；民事诉讼
中图分类号：D925.1 文献标识码：A 文章编号：1007-8207（2015）11-0087-06 收稿日期：2015-06-10
作者简介：吴英旗（1971—），男，河北唐山人，华北理工大学文法学院教授，研究方向为诉讼法学。
律师，一直以来就是一个颇受人羡慕又颇受人非议的职业——正义与功利、程序与正义、经济与道德、技能与伦理，这些矛盾与范畴在律师的职业上交织着、冲突着。现实生活中，律师的违规操作和违背职业伦理道德底线的行为本身又加剧了公众的不良看法与情绪，以至于掩盖了律师正常的执业行为和律师执业伦理本身的特殊性。[1]作为法律职业共同体中的一员，律师肩负着维律正义与维护委托人利益的双重任务。对此，我国《律师法》第二条作出了明确规定。①“律师不得视‘法律’为自己之‘玩弄物’，除应为其当事人即委托人尽保护权利之义务以外，也负有协力于司法之健全运作、其威信之维护及司法制度之改变等义务。为克尽此义务，律师应严守其职业伦理，而确立、维持其与间之信赖关系。”[2]律师与法官、检察官虽属不同的法律职业，但在追求社会公平和正义的实现上，目标是完全一致的。律师的行为理所当然地要以法律至上作为其职业伦理的第一信条。这既是律师制度存在的根本，也是法治国家的基础。
一、律师真实义务概述
学界一般认为，真实义务是对传统辩论主义中当事人及其诉讼代理人无序及恣意状况进行的合理。具体而言，“真实义务是要求当事人在诉讼中，不能主张已知的不真实事实或自己认为不真实的事实，并且不能在明知相对方提出的主张与事实相符或认为与事实相符时，仍然进行争执。”[3]作为理论构成而言，也可以将其理解为诚实信用原则在诉讼中的体现，而借此可贯彻禁止当事人利用诉讼上失误而获得不当得利或借以对他人侵权的原则。这项制度的规范目的是为了对抗诉讼欺诈，保护相对人及不受不当侵扰。尤其在民事诉讼采用当事人主
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义及诉讼程序日趋复杂化、专门化的今天，诉讼当事人常常需要和期待律师参与诉讼程序。律师作为当事人的诉讼代理人其行为效果及于其委托人（当事人），而且其居于当事人地位，行使与维护其权利，如若当事人应负有真实义务，律师也应负有真实陈述义务。如果律师不负真实义务，律师的代理行为不仅无助于事实的查明，还会遮蔽法官的视线，这与民事诉讼的目的也是相违背的。①
当今世界，无论是当事人主义还是职权主义的诉讼模式，英美法系国家及法系国家均要求律师在诉讼中陈述事实，确立、维持其与之间的信赖关系，负有真实义务。在法系，真实义务是否适用于当事人及其代理人一直存有争论。持否认态度最为强烈的德国学者瓦哈认为，如果认为有必要设定真实义务，那么当事人就会沦为发现真实的手段，辩论主义将遭受致命的破坏。而律师（诉讼代理人）有拥护当事人的权利，应允许其对主张真实的对方当事人故意争执，要求对方当事人举出证据证明其主张成立。而肯定说的代表人物赫尔维希认为，民事诉讼是为保护权利而设立的一种制度，并非偶然因为当事人玩弄技巧或泯灭良心的行为就能决定胜诉败诉的制度。将“是”认为“不是”，这样颠倒是非的裁判不仅违背公益，更有损司法公信力。[4]在德国，律师真实义务虽未像当事人真实陈述义务那样由民事诉讼法典直接规定，但其学界一般认为，为了建立一个民众所需的民事诉讼程序，避免当事人以不实陈述误导及浪费诉讼成本，使得发现真实的负担得以减轻，民事诉讼中的律师应课以真实义务，这样才能真正使“当事人真实义务”之立法目的得以实现。在英美法系，20世纪末，英国通过民事诉讼改革基本确立了当事人及其律师的真实义务，即由提出文书的当事人或诉讼代理人签署文书中陈述的事实皆为真实的声明。如有违反之则可比照证人作证可能承担虚假陈述的法律后果来处理。若不签署此项声明，法庭对此时的案情陈述将不予采纳。[5]②
迄今为止，国内学界对民事诉讼中律师的真实义务研究较少，现有的一些律师真实义务研究大都立足于刑事诉讼视角，从辩护律师的保密义务和真实义务之矛盾性展开。而民诉理论界的关注重点仅在于对传统辩论主义中无序及恣意状况予以合理的“当事人”的真实义务之上，偶有提及其诉讼代理人（律师）的真实义务也是一笔带过，浅尝辄止。对于民事诉讼中律师真实义务的系统论述，如其适用程序、适用对象、适用主体、界限范围、具体内容以及违反该义务的法律后果等等，都尚付阙如。 二、律师真实义务的法律依据
任何理性的诉讼制度都以追求客观真实为其基本使命，因此，任何诉讼参与者，在不同角度和不同意义上均负有真实性义务，律师也不例外。[6]目前，律师的真实义务虽未被立法明确规定，但我们可以在民事诉讼法、律师法的相关规定中予以推导和归纳，以作为对其进一步研究的基础。
2013年施行的新《民事诉讼法》已将诚实信用原则确立为民事诉讼法的一项基本原则，真实义务作为诚信原则的基本内涵和要素，体现为对当事人及其代理人（律师）诉讼行为的合理规制。而且，民事诉讼法中关于对当事人真实义务的规定也适用于当事人的代理人——律
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师，因为律师的行为效果及于当事人（委托人）。新《民事诉讼法》“对妨害民事诉讼的强制措施”一章中对当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益和被执行人与他人恶意串通，通过诉讼、仲裁、调解等方式逃避履行法律文书确定义务的行为的制裁（第一百一十二条、第一百一十三条），以及对于诉讼参与人作伪证（第一百一十一条）、当事人拒绝陈述或作虚伪陈述应承担的不利后果（第七十五条）、当事人应当及时提供证据（第六十五条）和当事人的诉讼义务的规定（第四十九条）等条文中均包含着律师真实义务的内容。①
2008年6月1日起施行的《律师法》第三条第二款规定：“律师执业必须以事实为根据，以法律为准绳。”第三十五条第五项规定：“律师在执业活动中，不得提供虚据，隐瞒事实或者威胁、利诱他人提供虚据，隐瞒事实以及妨碍对方当事人合法取得的证据。”《律师职业道德与执业纪律规范》第二十条规定：“律师不得伪造证据，不得威胁、利诱他人提供虚据。”第四十条规定：“律师应当恪守履行职责的原则，不因迎合委托人或满足委托人的不当要求，丧失客观、公正的立场，不得协助委托人实施非法的或具有欺诈性的行为。”中华全国律师协会制定的《律师执业行为规范（试行）》第二章规定：“律师必须诚实守信，勤勉尽责，依照事实和法律，维护委托人利益，维律尊严，维护社会公平、正义。”由此可知，律师在伦理规范中关于其诉讼行为的角色及责任和诉讼当事人在诉讼法下所承担的义务是一致的。
据此，作为受过专门法律培训、以法律实现及法律所蕴涵的正义、自由等社会主流价值实现为最高职业理想的法律人，律师在诉讼代理过程中不应“心中充满着金钱的诱惑，目光不断地往返于假话与伪证之间”，而应“心中始终充满着正义，目光不断往返于规范和事实之间”。[7]“律师的价值本身，不在于‘创造’一个真理或者事实，而是协助法官或者仲裁者‘发现’关键的事实或者真理，让他们可以作出合宜的判断，这可说是律师很容易被轻忽的‘本体价值’。”[8]具体而言，律师对国家（）负有一定的义务，即对于发现真实非但不可故意制造障碍，反而有促进诉讼的义务。 三、律师真实义务的基本内容 （一）律师真实义务的适用程序
律师真实义务制度和当事人真实义务制度一样，不仅仅适用于言辞辩论程序，书面陈述及书面程序也应作为其适用范围。而且，律师真实义务制度在督促程序、诉讼保障程序、上诉审程序及强制执行程序中也同样适用。 （二）律师真实义务的适用对象
真实义务的客体主要是事实，具体指法律要件的事实，即关于某事件的过去或现在的具体过程与状态。如果是对将来发展的估计或推测，则不能成为真实义务的适用范围；但如果属于
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过去事实的所谓“假设事实”，则应适用真实义务的规定。①此外，关于事实陈述，无论是直接事实、间接事实还是辅助事实，均属于真实义务的适用范围，而不应区别对待。律师真实义务的对象与当事人真实义务的范围应当相同。需要注意的是，如果属于价值判断的意见陈述，则不是真实义务的规范对象。如果属于律师为论证其法律见解而引述某法律、文献或判决的具体内容，其陈述则也是真实义务的适用范围。 （三）律师真实义务的适用主体
律师真实义务的义务人是律师，作为当事人委任的律师（包括再代理人）应当受真实义务的约束。在我国，诉讼代理人并不限于律师，如果再代理人不是律师，甚至诉讼代理人就不是律师，是否也应当受到真实义务的拘束。笔者认为，我国未实行律师强制代理制度，为了从根本上净化诉讼程序，尽量降低诉讼发现真实过程中人为障碍发生的可能性，避免代理人借此而推脱真实义务的规制，应将非律师的诉讼代理人也纳入到真实义务制度的规制范围。律师真实义务的受益人主要是针对其委托人的相对人而言的，但作为代表国家司法公益的主体，也属于律师真实义务的受益人。此外，从某种程度上说，律师的委托人、委托人的相对人的诉讼代理人及仲裁员等司法人员也属于律师真实义务的受益人。 （四）律师真实义务的内容
真实义务包涵真实陈述义务和完全陈述义务。②律师真实义务也可以从以下两方面来理解：
⒈律师的真实陈述义务。真实陈述义务是指禁止律师在诉讼中说谎，不可主张其明知是虚假的事实，不可在明知对方所主张事实为真实的情况下而故意与之争执。当然，律师如果确信某项事实是真实的则可予以主张。但对于若干事实，如果是基于当事人推测的内容，律师对此应采取与当事人真实义务相同的标准，即如果该推测存在相当的根据，只要没有无中生有或滥诉的嫌疑，则不应认为当事人或律师的推测性主张是违反真实义务的行为，如果存在相反情况的除外。律师对于其在诉讼中的主张，包括口头和书面陈述均不得说谎。不仅自己不可说谎，也不能利用当事人的虚假陈述，而这正是部分律师的通病，即以“当事人委托及坚持该主张”等作为借口，该理由当然不能成立。律师对于其委托人的相对人的主张，如明知是真实的，也不可与之争执。在证据方法方面，也应受到严格规制，即律师不可使用伪造的文书或引导证人出具虚假的证言。
⒉律师的完全陈述义务。完全陈述义务是要求律师及当事人就判决之基础事实就所有可预见重要内容加以陈述，而不得就其不利部分沉默而致扭曲事件发生之图像。[9]但此项义务并非要求律师及当事人在诉讼中不考虑主张责任及举证责任分配法则而将所有（包括对己方不利在内的）案件事实均予以陈述，否则，将是对辩论主义的彻底。但必须明确的是，审判实践中法官对案件事实的全面预知是作出正确裁判的前提，因而要求律师及当事人对案件事实作出完全陈述是符合逻辑的。“若诉讼双方仅陈述于己有利而拒绝陈述于己不利的事实，势必造
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成法官形成心证的困难。”[10]完全陈述义务要求律师在辩论中应将自己对于案件事实的认识全部提出，而不能故意对其中的某些部分进行隐瞒。例如，原告主张被告返还借款2万元，被告称已偿还此债务中的5千元，对于这5千元，原告是主动陈述，还是等待被告主张后再作出符合真实的陈述。对此，应认为如果原告明知被告已经清偿，则应主动将已清偿部分予以扣除，不可将已清偿部分再作为诉讼请求，这就是完全义务的作用。对律师来说，不可试图利用对方在诉讼中的疏忽而获取不当利益。但是否就所有对其委托人有利或不利的事实，委托人的律师均有在诉讼中主动说明的义务，则不尽然。如对于原告律师而言，其起诉时是否应对其委托人的相关过失主动予以说明，还是待相对人主张后再行说明，则存在不同的解释。 （五）律师真实义务的界限
在诉讼代理中，律师与委托人之间形成了委托合同关系，①但作为一种特殊的职业，律师委托与一般的商人之间的委托不同，商人之间完全是一种经济上的往来，均以维护私人利益为主要目的，但律师还负有维护社会正义的义务，要“切实履行对社会和公众所承担的使命和责任”，这就对律师行业提出了更高要求，赋予了更多的社会责任。律师的真实义务正是源于律师作为“法治工作者”的这种司法公益性角色，这难免与律师对委托人的（忠实义务、保护义务、受委托事项约束义务等）合同义务相冲突。然而，如若律师真实义务与上述合同义务发生冲突时，应优先适用哪一义务呢？诚然，律师对于委托人确实存在忠实义务及保护义务，但这些义务的内涵并不要求律师为当事人说谎或隐瞒事实。律师基于其公益性而言，不可提出违反真实的主张而损害他人。正如我国地区一位律师所言：“律师对当事人的忠诚义务，并不是要求律师颠倒黑白、让当事人有罪变成无罪，而是要以当事人利益为中心，在不违反诚实义务的情况下，为当事人争取最佳的法律待遇。”[11]这种结论也能从前述法律条文及《律师法》第三十二条、第三十②中找到其法理依据。 四、违反律师真实义务的法律后果
如果律师违反真实义务而造成其委托人或第三人损害时，除应承担律师惩戒及刑事责任之外，也可能涉及民事责任。对于律师真实义务的民事责任，一般而言，律师真实义务的违反与当事人真实义务相同，仅对于故意违反真实义务的行为负责，因过失而违反可不负责任。但从律师的公益身份出发，我们应考虑将此项责任予以强化，即律师的注意义务在此应与一般当事人的真实义务违反予以区分。律师违反真实义务如属于重大过失，则需承担民事责任。因律师具有相当的法律专业知识及职业公益性，其职业成员应持有较高特殊注意义务，而非一般人的注意义务可比。因此，律师对于其真实义务违反的责任，在某种程度上比当事人违反真实义务的适用范围更加宽泛。值得注意的是，律师对当事人所提供的资料应否有调查义务应具体分析，原则上律师可信赖当事人所提供的资料，没有自行调查的必要。但如果当事人所提供资料明显不符合常理，或当事人、证人的陈述不真实，为律师所高度怀疑，律师应负有调查义务，而不能成为委托人滥诉的工具。
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在律师违反真实义务侵害第三人（主要是委托人的相对人）合法权益而承担民事责任情况下，①就第三人提出的侵权行为损害赔偿请求权而言，律师侵权责任的构成要件与一般侵权行为的构成要件相同，包含侵权主体、侵权事实、主观过错、损害结果、侵权事实与损害结果间存在因果关系等内容。问题在于这里的“损害”是否包括间接的财产损害值得探讨。笔者认为，间接的财产损害的发生受多种因素的影响，将这种损害单纯置于律师身上，对律师苛之过严，失之公平。所以，律师责任的损害结果还应以直接的财产损失为宜。此外，律师侵权行为除了会造成委托人或第三人的财产损害之外，有时也会造成隐私、名誉等人身权方面的损害。②因此，精神损害赔偿也应属于律师责任赔偿的范畴。 【参考文献】
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（责任编辑：王秀艳）
Abstract：For lawyers who are as the vindicator of litigants' benefits and the spokesman of legal justice，the reasonable position given by civil procedures is the demand of development of a society under the rule of law.The paper，from the perspectives of lawyers' professional nature and lawsuits'